Operaciones de financiación entre vinculados

En Colombia, como en otros países de la región, en la labor de examinar operaciones entre vinculados y su razonabilidad de mercado, en el proceso de comparar dichas transacciones y evaluar si, efectivamente, son comparables o si existen diferencias significativas, se toman en cuenta algunos atributos de las operaciones, como ocurre en el caso de operaciones de financiamiento, en las cuales son fundamentales (para las autoridades tributarias) aspectos tales como el monto del principal, el plazo, la calificación de riesgo, la garantía, la solvencia del deudor y la tasa de interés.

Sin embargo, existe doctrina internacional que dictamina que en este tipo de operaciones puede no ser tan importante los aspectos formales (calificación de riesgo, garantía, solvencia del deudor) sino, más bien, los aspectos de fondo o esencia, es decir, la realidad económica de la transacción entre partes relacionadas.

Lo anterior significa que podrían, eventualmente, existir operaciones de financiación entre vinculados, sin ninguna clase de garantía, sin instrumentación documental (pagarés) o por montos que excedan la capacidad patrimonial del ente (subcapitalización o capital exigua o delgada, como técnicamente se le conoce a esta situación de negocios) sin que por ello puedan ser desestimados como deducción o considerados como dividendos.

El caso más conocido sobre el tema es la causa Ericsson SACI arbitrada por el Tribunal Fiscal de Argentina en el que la autoridad tributaria pretendía desconocer la deducibilidad de los intereses reconocidos por el vinculado local a una entidad del mismo grupo, domiciliada en el exterior (Ericsson Treasury Service), aduciendo que el préstamo que los originó no reunía las condiciones para ser considerado como realizado entre partes independientes. Todo ello, a pesar de que el mismo organismo reconoció que la tasa de interés era consistente con las de mercado vigentes en el momento de la operación.

Dichas condiciones no cumplidas eran, según el ente fiscalizador: 1) documentación deficiente (ausencia de contrato e instrumentación mediante un memorando sin firma entre las partes), 2) monto del préstamo desproporcionado con respecto al capital del contribuyente local (subcapitalización) y 3) falta de garantías y avales a pesar del considerable monto del préstamo.

Sin embargo, al llegar la causa al máximo tribunal éste desestimó la posición de las autoridades fiscales y le concedió la razón al contribuyente, aunque el fallo solo se limitó al análisis del argumento sustentado en la falta de firma de un contrato de mutuo entre las partes, para lo cual acudió a las directrices de la OCDE que señalan “En lo que respecta al principio de tercero independiente, los términos contractuales de una transacción generalmente explícita o implícitamente definen las responsabilidades, riesgos y beneficios a compartir por las partes independientes”, agregando el limo organismo que “los términos de una transacción pueden surgir también de correspondencia y comunicaciones entre las partes, más bien que de un contrato”.

Son, entonces, varias las enseñanzas de este fallo de la justicia argentina. En primer lugar, que no basta, como por lo regular se cree, con demostrar que la tasa de interés acordada con vinculados del exterior es coherente con una tasa de mercado que acordarían terceros independientes en una operación de financiación similar. En segunda instancia, que no es estrictamente necesario contar con un contrato firmado para sustentar la realidad de la transacción y que podría bastar con memorandos o correspondencia cruzada para ello (lo cual incluye correos electrónicos). Y, por último, una situación que no había sido mencionada en los párrafos precedentes, y es la relacionada con el hecho de que el préstamo intercompañía cuestionado había sido cancelado al vinculado del exterior, mediante un crédito otorgado por un banco independiente, en condiciones similares; es decir, sin garantías y sin firma de pagaré alguno, hecho que señala que el examen de las operaciones con vinculados del exterior debe abordar hechos y circunstancias conexas y no limitarse únicamente a los requerimientos expresos de la norma que rige el sistema de precios de transferencia.